Amsterdamsestraatweg 5 | 1411 AW Naarden | +31 (0)35 7370258 | STEL EEN VRAAG | NL EN DE

Faillissement

Wat is een faillissement?

Iedereen weet, dat je failliet gaat als je je schulden niet meer kunt betalen. Maar wat is dat eigenlijk, een faillissement? DV Advocatuur legt het uit. Een faillissement is een procedure, die een kader schept voor de tegeldemaking (oftewel “liquidatie”) van alle vermogensbestanddelen van een schuldenaar ten behoeve van al zijn schuldeisers. Deze gedwongen liquidatie door middel van executoriale verkoop van het vermogen van de schuldenaar wordt uitgevoerd door een door de rechtbank aangewezen onafhankelijke functionaris: de curator. De schuldenaar die failliet verklaard wordt wordt “gefailleerde” of “failliet” genoemd.

Curator en R-C

De curator voert zijn taak uit onder toezicht van een rechter: de rechter-commissaris (of “R-C”). Voor alle verkoophandelingen (“beschikkingshandelingen”) heeft de curator toestemming van de R-C nodig. Dat geldt ook voor bvb. het opzeggen van huurovereenkomsten of arbeidsovereen-komsten. Of voor het aanvaarden van een erfenis, als de failliet erfgenaam is. De curator moet elke drie maanden verslag uitbrengen aan de R-C. De afwikkeling van het faillissement verloopt via de procedureregels in de Faillissementswet.

Verhaalsrecht en executierecht

De faillissementsprocedure is de meest verregaande vorm van “executie”. Dat is de met hulp van de arm der wet afgedwongen nakoming van betalingsverplichtingen door openbare verkoop en uitwinning van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar (of “debiteur”).

Bij een individuele executie is de gerechtsdeurwaarder de door de wet aangewezen “arm der wet”, die bevoegd is om bezittingen van een schuldenaar die zijn betalingsverplichtingen niet nakomt executoriaal in beslag te nemen en vervolgens openbaar te verkopen. De openbare verkoop waarborgt dat er niet gesjoemeld wordt en het allemaal voor eenieder - inclusief de debiteur zelf - zichtbaar en transparant gebeurt.

Netto opbrengst en executiekosten

Als een deurwaarder bvb. om een schuld van EUR 10.000 op basis van een gerechtelijk vonnis te innen een auto executoriaal in beslag neemt, en die verkoopt voor EUR 6.000, dan is dat bedrag de bruto executie-opbrengst. De deurwaarder moet echter zelf ook betaald worden, anders zou niemand dat werk willen doen. Dat zijn de zgn. “executiekosten”. Daaronder vallen ook bvb. veilingkosten, taxatiekosten en de kosten van wettelijk verplichte openbare advertenties. Stel dat de executiekosten in totaal EUR 1.000 zijn, dan resteert er na aftrek daarvan EUR 5.000. Dat is de netto executie-opbrengst. dat bedrag gaat naar de schuldeiser. Die heeft dan nog EUR 5.000 tegoed en gaat kijken waar hij nog meer beslag op kan laten leggen. Misschien het loon van de debiteur?

Faillissementskosten en honorarium van de curator

In een faillissement werkt dat hetzelfde. De curator wordt betaald uit de boedel. Zijn salaris valt onder de “executiekosten” oftewel in faillissement de “faillissementskosten”. Net als bij de gewone executie vallen hier ook andere kosten onder die de curator moet maken: bvb. opslagkosten, taxatiekosten, griffierechten voor procedures, de kosten van een fraudeonderzoek door een accountant enz.. Bijzonderheid is wel, dat de curator voor niets moet werken als er geen geld in de boedel zit en het de curator ook niet lukt iets te gelde te maken. Daar staat tegenover, dat het uurtarief van de curator relatief hoog is. Dat compenseert voor de “lege boedels” die de curator ook moet afwikkelen van de rechtbank. De rechtbanken houden de eerlijke verdeling van “vette” en “lege” boedels in de gaten.

Faillissementsbeslag en fixatiebeginsel

Omdat het faillissement een executieprocedure is ten behoeve van álle schuldeisers van de debiteur, komt door het uitspreken van het faillissement een algeheel beslag te liggen op alle vermogensbestanddelen van de schuldenaar: het faillissementsbeslag. Individuele beslagen, die voor die tijd gelegd waren, komen te vervallen en gaan op in dat algehele beslag. Bijzonder aan dit beslag is, dat ook bezittingen die de failliet verkrijgt tijdens de procedure onder dit beslag komen te vallen.

Ook komt het zgn. “fixatiebeginsel” te gelden op het moment, dat meerdere schulden (van meerdere crediteuren) niet betaald worden (dat noemen we: “pluraliteit” van - onbetaalde - schulden). Dat betekent, dat allerlei rechtsverhoudingen met betrekking tot het vermogen van de schuldenaar worden bevroren (gefixeerd). Het fixatiebeginsel kan zelfs al iets eerder intreden. Wanneer in strijd daarmee wordt gehandeld, moet die handeling worden teruggedraaid, omdat daardoor andere schuldeisers anders benadeeld zouden worden.

De curator is een soort verkeersagent of superdeurwaarder

In Nederland vindt de afwikkeling van faillissementen nagenoeg altijd plaats door een gespecialiseerde advocaat. In de functie van curator is hij echter geen advocaat. Hij treedt niet als partijdig vertegenwoordiger van een client op, maar juist als een onafhankelijke door de rechtbank benoemde vertegenwoordiger van - met name - de schuldeisers. In die rol is de curator een soort verkeersagent, die moet onderzoeken wie welke rechten heeft, en vervolgens de executie-opbrengst eerlijk moet verdelen.

Aansprakelijkheid van de curator

Het vermogen dat geliquideerd moet worden, wordt - net als bij een erfenis - “de boedel” genoemd. De curator treedt dus net als een executeur-testamentair op in naam van de boedel. Wat hij doet wordt dan ook toegerekend aan zijn handelen in zijn hoedanigheid: hij handelt “qualitate qua” (afgekort als “q.q.”). Als er iets verkeerd gaat, dan is in principe niet hijzelf, maar de boedel aansprakelijk. Bvb. voor de proceskosten van een procedure die de boedel (de curator) verliest. Een curator kan namelijk ook procederen namens de boedel, bij voorbeeld om vorderingen te innen. Daarom is het handig dat de curator doorgaans een advocaat is.

Alleen wanneer de curator een ernstige fout maakt, dan kan hij ook persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor de schade die daar het gevolg van is. Dat komt maar weinig voor. Curatoren hebben veel bewegingsvrijheid, omdat ze in een hectische situatie, waarin ze niet inzicht hebben in alle informatie over de boedel, snel moeten beslissen. Met name bij een faillissement van een bedrijf, waar nog van alles gaande is.

“De curator werkt alleen maar voor zijn eigen belang”

Omdat de curator uit de boedel betaald moet worden, is het logisch dat hij kijkt of er ergens iets te gelde gemaakt kan worden om allereerst de faillissementskosten mee te betalen. Die gaan voor alle andere schulden, net als bij de deurwaarder die executeert. Een veel gehoord verwijt is, dat de curator “alleen maar voor zichzelf” bezig is. Dat verwijt is niet terecht: een curator is een deskundige, professionele en onafhankelijke functionaris, die handelt onder toezicht van een R-C. Als hij inderdaad alleen maar voor zichzelf bezig was, dan zou hij door de rechtbank niet meer worden aangesteld in een volgend faillissement. Hij zou ook persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden wegens mismanagement van de boedel.

Waarom wordt er nooit wat uitgekeerd?

Over alle faillissementen in Nederland gemeten is het percentage dat aan de gewone schuldeisers (ook wel geheten: “de concurrente crediteuren”) wordt uitgekeerd ca. 3% van hun vorderingen. De rest moeten zij afboeken als oninbaar, vooral als de schuldenaar een rechtspersoon is. Die wordt na het faillissement opgeheven. Een natuurlijk persoon die failliet gaat, kan na het faillissement nog wel opnieuw worden achtervolgd door de schuldeisers.

Hoe komt het dat er zo weinig wordt uitgekeerd aan gewone schuldeisers? De reden daarvoor ligt in de regels van het verhaalsrecht. Met name twee principes die in de wet staan en waar de wetgever bewust voor heeft gekozen: (i) separatisme van zekerheidsgerechtigden en (ii) boedelschulden en preferentie (voorrang).

Separatisten

Een zekerheidsgerechtigde is iemand, die een hypotheekrecht of een pandrecht heeft gekregen op bezittingen van de schuldenaar. Meestal zijn dat financiers die krediet verstrekken, zoals banken. Maar het kan ook gewoon een particulier zijn die een lening verstrekt. Deze stelt als voorwaarde dat hij zekerheid krijgt. Bvb. hypotheek op een huis of gebouw, of pandrecht op voorraad of bedrijfsmiddelen. Met deze rechten geeft de schuldenaar een stukje uit het eigendomsrecht weg aan de geldverstrekker. Dat recht kan tegenover eenieder geldend gemaakt worden.

Goederen die niet van de failliet zijn, kunnen natuurlijk niet door de curator worden verkocht. Een geleende fiets die van iemand anders is en die toevallig bij de failliet in de schuur staat kan gewoon worden opgeëist door de eigenaar (als hij kan bewijzen dat die fiets van hem is en niet van de failliet). Dat geldt ook voor leveranciers die een eigendomsvoorbehoud hebben bedongen. Vandaar dat de zekerheidsgerechtigden “separatisten” heten: de spullen waarop hun pandrecht of hypotheekrecht rust, mogen zij zelf, separaat van de boedel, zelf executeren, alsof er geen faillissement was. Het komt er dus op neer, dat vermogensbestanddelen waarop zekerheidsrechten rusten, niet tot de boedel behoren.

Bedrijven hebben vaak een krediet bij de bank. Bij het verstrekken van het krediet bevestigt de bank pandrecht op alles wat los en vast zit: roerende zaken zoals inventaris en voorraad, bedrijfsmiddelen en vorderingen op debiteuren. Naarmate het slechter gaat met het bedrijf, loopt het krediet op. Wanneer het bedrijf failliet gaat, eist de bank alle verpande zaken op. De curator zit dan dus tegen een hele lege boedel aan te kijken: alles wat tot het vermogen van de failliet lijkt te behoren, blijkt verpand te zijn aan de bank. Voor de andere schuldeisers (incl. de curator met zijn hoge voorrang op de executie-opbrengst) blijven slechts kruimels over.

Een pandrecht kan ook in uw voordeel worden gebruikt

De wetgever heeft dit bewust zo geregeld: anders zijn banken niet bereid te financieren, en dat gaat ten koste van het economisch verkeer. Dat is de harde realiteit. Banken en andere kredietverstrekkers zitten dus op het pluche als het tot een faillissement komt. Wat niet weg neemt, dat zij regelmatig ook moeten afboeken, maar veel minder dan andere crediteuren. Aan de andere kant kunnen ook anderen zekerheidsrechten vestigen als er geen bank in het spel is: bij voorbeeld een holding kan pandrecht op de bezittingen van de dochter vestigen voor de concernfinanciering, of een familielening kan op die manier worden afgedekt. Daarmee wordt degeen die de lening verstrekt heeft ook op het pluche te zitten, als de schuldenaar failliet gaat. Als dat een familielening is, dan blijft het met Kerst een stuk gezelliger.

Het is wel erg belangrijk, dat dit op een juridisch juiste wijze gebeurt. Eén klein foutje en de pandakte is het papier waar die op is geschreven niet waard. DV Advocatuur kan u helpen om waterdichte zekerheidsrechten te vestigen.

Boedelschulden en preferentie (voorrang)

Als gezegd is er nog een tweede reden, waarom gewone crediteuren het nakijken hebben. Alle vorderingen van crediteuren, die bestaan op het moment van faillietverklaring, heten “de faillissementsschulden”. Vorderingen die ná het faillissement ontstaan, worden niet door de curator betaald, tenzij het zgn. “boedelschulden” zijn. Dat zijn hetzij vorderingen waarvan de wet bepaalt, dat het boedelschulden zijn, hetzij zijn het schulden die de curator bewust aangaat in het belang van de boedel. Boedelschulden op grond van de wet zijn schaars, maar niet onbelangrijk: het is met name de huur (incl. 3 maanden opzegtermijn) als de failliet huurder is en de lonen van het personeel (incl. 4 weken opzegtermijn), als de failliet werkgever is. Deze beide overeenkomsten kan de curator zonder meer opzeggen. Die lopen dan nog wel even door, zodat er een flinke boedelschuld kan ontstaan.
Die moet eerst worden betaald, en pas als er daarna wat overblijft, heeft de curator iets uit te delen. Het UWV neemt de achterstallige lonen (en vakantiegeld) voor en na faillissement (de boedelschuld) over, door de werknemers uit te betalen. Die vordering wordt dan ingediend bij de curator, die de boedelschuld eerst moet betalen voordat hij aan de faillissementsschulden (van voor het faillissement) toe komt.

Preferente crediteuren

De faillissementsschulden moeten bij de curator ter verificatie worden aangemeld. De curator maakt daar een lijst van. Aan het eind van het faillissement neemt de curator die lijst - als er wat te verdelen valt - meer in detail door. Na een zgn. verificatievergadering bij de rechtbank wordt de netto-opbrengst onder de schuldeisers verdeeld, met inachtneming van hun (voor)rang.
In principe zijn alle schulden gelijk in rang. Als er dus een bedrag van EUR 12.000 moet worden verdeeld tussen 3 schuldeisers, dan krijgt ieder een gewogen aandeel in het uit te keren bedrag. Dus als schuldeiser A EUR 3.000 tegoed heeft, de B EUR 6.000 en C EUR 9.000, dan hebben zij een aanspraak op de netto executie-opbrengst in een verhouding van hun aandeel in de totale schuld. A krijgt dus EUR 2.000, B krijgt EUR 4.000 en C krijgt EUR 6.000, maakt samen weer EUR 12.000.

Het verhaalsrecht kent bepaalde crediteuren echter voorrang (preferentie) toe. De belangrijkste bevoorrechte crediteur is de Belastingdienst, en daarnaast het UWV. Ook voor loon geldt een (lagere) preferentie. In faillissement leidt dit ertoe, dat bij uitkering van de netto-opbrengst die de curator te gelde heeft weten te maken eerst de preferente crediteuren (en dan ook weer in hun onderlinge rangorde) betaald moeten worden: dus eerst fiscus en UWV, en dan de werknemers. Omdat het UWV de lonen heeft overgenomen, dient het UWV dus drie soorten vorderingen in: boedelvorderingen (voor de lonen na faillissement), premieheffing (zelfde rang als fiscale vorderingen) en dan de lager gerangschikte faillissementsschulden terzake van lonen.

In het voorbeeld van de opbrengst van EUR 12.000 krijgen de gewone crediteuren dan meestal niets meer: stel de fiscus heeft EUR 5.000 tegoed wegens niet betaalde BTW en loonheffing, het UWV vordert EUR 2.000 wegens premieheffing en er is dan een boedelschuld van EUR 1.000 wegens onbetaalde lonen na faillissement en EUR 5.000 wegens onbetaalde lonen en vakantiegeld vóór faillissement, dan wordt er als volgt uitgekeerd: boedelschuld lonen EUR 1.000, fiscus EUR 5.000, UWV premieheffing EUR 2.000 en de rest EUR 4.000 naar het UWV voor de overgenomen lonen voor faillissement. Het UWV lijdt dan nog een schade van EUR 1.000.
Ergo: de gewone schuldeisers A, B en C hebben het nakijken.

Deze rangorde is ook een bewuste keuze van de wetgever, die het verhaalsrecht zo heeft ingericht. Als gevolg hiervan is landelijk gezien het incassopercentage van de Ontvanger (die voor fiscus en UWV de inning doet) ca. 12%. Beter dan de gewone crediteuren, maar slechter dan de banken.

Dat de curator probeert zijn huid duur te verkopen, en de pandrechten van banken met een loep bestudeert, hopende dat de bank ergens een steekje heeft laten vallen, is dan ook te begrijpen. Dat is niet alleen in het belang van de curator zelf, maar ook van andere crediteuren. Maar meestal doen die hun werk wel goed en blijft er dus maar weinig over en moet de curator dit ook nog eens verdelen met inachtneming van de wettelijke preferenties. Het komt dus niet door “zakkenvullerij” van de curator, dat die vaak maar bar weinig kan uitkeren. Dat komt voort uit het wettelijk systeem van het zekerheidsrecht en het verhaalsrecht.

Rechtmatigheidsonderzoek

Tot de taak van de curator behoort ook het “rechtmatigheidsonderzoek”. Niet voor niets heet een handeling, waarbij vermogensbestanddelen worden onttrokken aan het verhaal van schuldeisers “Paulianeus handelen”. Al in de Romeinse tijd kende men de “actio Pauliana”, die door de gelijknamige Keizer was ingevoerd: een rechtsactie waarmee dat soort frauduleuze handelingen kunnen worden teruggedraaid. Deze fraude is dus letterlijk zo oud als de weg naar Rome. Een failliet verkoopt nog gauw even voor faillissement zijn auto voor een paar tientjes aan zijn broer, of drukt voorraad achterover, of de opbrengst van de verkoop daarvan. Of hij betaalt gauw nog even een familielening af, terwijl andere crediteuren het nakijken hebben.
Bestuurdersaansprakelijkheid

Bij het faillissement van rechtspersonen - en dan met name B.V.'s - behoort het onderzoek naar mogelijke aansprakelijkheid van de bestuurders tot de taak van de curator. De wet geeft de curator hiervoor - net als bij de Pauliana - ook een steuntje in de rug: wanneer de jaarrekening van een B.V. niet op tijd is gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel, dan veronderstelt de wet dat het faillissement is veroorzaakt door “onbehoorlijk bestuur”. De bestuurder is dan aansprakelijk voor het volledige tekort in het faillissement. Dat terwijl hij dat normaal gesproken niet is: dat is nu net de bedoeling van het gebruik van een B.V.: beperking van aansprakelijkheid.

DV Advocatuur heeft ruime ervaring met het adviseren en procederen bij geschillen met de curator over aansprakelijkheid. En over het geldend maken van rechten tegenover de boedel, zoals eigendomsvoorbehoud of pandrecht.

Akkoord en WHOA

Een failliet kan ook een akkoord aanbieden in zijn faillissement: meestal wordt daarbij een percentage van de schuld aangeboden aan de schuldeisers bij wijze van afkoop. Een dergelijk akkoord moet wel goed in elkaar getimmerd worden, zodat het aan de regels van het faillissementsrecht en het verhaalsrecht voldoet. Anders wordt het niet aangenomen.

Met een akkoord kan de failliet tot een afsluiting van het faillissement komen en schuldenvrij worden. De Tweede Kamer heeft onlangs een wetsvoorstel aangenomen, waarmee de schuldenaar al vóór faillissement zo’n akkoord kan aanbieden en afdwingen. Dit is de “Wet Homologatie Onderhands Akkoord” (WHOA). Mogelijk wordt dat wetsvoorstel binnenkort tot wet verheven.

Soms kan ook een aansprakelijkstelling door de curator worden opgelost met het aanbieden van een akkoord. Ook hierbij kan DV Advocatuur van dienst zijn.

Surseance en WSNP

In de Faillissementswet staan nog twee andere “insolventieprocedures”: de surseance van betaling (die is alleen voor ondernemingen bedoeld) en de “Wettelijke schuldsanering voor natuurlijke personen” (WSNP). Die laatste procedure is een soort faillissementsprocedure waarmee een privé-persoon tot een oplossing van zijn schuldenproblematiek kan komen. Na succesvol doorlopen daarvan (in principe 3 jaar) krijgt de schuldenaar dan een “schone lei”.

DV Advocatuur kan ook adviseren over het aanvragen van surseance van betaling van bedrijven, om een faillissement te voorkomen. Wij houden ons niet bezig met de WSNP.