Amsterdamsestraatweg 5 | 1411 AW Naarden | +31 (0)35 7370258 | STEL EEN VRAAG | NL EN DE

In deze bizarre tijden van corona maatregelen stijgt veel ondernemers  het water tot de lippen. Het geld raakt op. Maar de rekeningen blijven binnenkomen, de huur en het personeel moeten betaald worden, en de bank moet worden afgelost. Als ondernemer sta je dan voor een dilemma: wie moet je eerst betalen? Of wie wel en wie niet? De Nederlandse wet biedt weinig handvatten voor de beantwoording van die vraag. Toch hebben de keuzes die de ondernemer op dat moment van nood maakt gevolgen voor de mogelijkheden om nog tot een oplossing te komen. Gevolgen, die de ondernemer niet overziet en waarover hij of zij te laat advies vraagt.

Is herstructurering nog mogelijk vanuit de ontstane situatie?

Wanneer je als herstructureringsdeskundige geraadpleegd wordt door een ondernemer, die al een tijdje aan het worstelen is om het hoofd boven water te houden, dan zie je, dat de keuzes die ondernemers in deze situatie maken worden ingegeven door gevoel. Bij gebrek aan kennis van de juridische context kiezen ze ervoor het personeel eerst te betalen, omdat die immers ook hun hypotheken moeten aflossen en altijd loyaal zijn geweest. Of ze betalen de bank uit angst dat die het krediet opzegt, of de huurbaas, of essentiële leveranciers.

Dat maakt het vaak lastig om nog tot herstructurering te komen vanuit de financiele situatie en schuldenpositie die dan is ontstaan. Een akkoord kan onmogelijk geworden zijn, doordat vooral de schuld aan de Belastingdienst – die een preferente schuldeiser is – te hoog is opgelopen. Maar juist de Belastingdienst wordt als eerste “vergeten” door de ondernemer in nood. Dat is immers een grote anonieme instantie, en het is makkelijker de Ontvanger te passeren dan de mensen met wie je nauw hebt samengewerkt, zoals je leveranciers, je personeel.

De ondernemer blijft doormodderen en komt op een punt, dat hij of zij vindt, dat het inschakelen van een insolventierechtspecialist echt niet meer te vermijden is. Op dat moment blijkt het echter vaak te laat te zijn, en zijn er onherstelbare keuzes gemaakt.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Wanneer de onderneming wordt gedreven in de vorm van een B.V. of andere rechtspersoon, dan maakt de ondernemer die keuzes in de rol van bestuurder, al dan niet samen met zijn controller of accountant. Los van het feit, dat zij vaak niet overzien, dat zij een landschap met onoverkomelijke hindernissen creëren voor de herstructurering tegen de tijd dat er uiteindelijk toch de hulp van een juridisch adviseur wordt ingeroepen, worden hiermee ook levensgrote risico’s gevormd op bestuurdersaansprakelijkheid.

Vanwege de financiële nood ziet de ondernemer op tegen het inschakelen van een “dure” adviseur: daar is geen geld voor! De schade die het niet inschakelen van een deskundige met zich meebrengt blijkt later echter vele malen groter dan de kosten deskundig advies. Om een paar duizend Euro uit te sparen ontstaat aansprakelijkheid voor tienduizenden Euro’s, of zelfs tonnen. De bestuurder kan persoonlijk aansprakelijk worden als gevolg van de gemaakte keuzes, of zelfs persoonlijk failliet gaan.

Schemergebied voor faillissement

In november 2006 promoveerde mr. Lucas van Eeghen op het onderwerp “Het schemergebied voor faillissement”. Hij stelde daarbij voor om duidelijker criteria aan te reiken, hoe te handelen in de voorfase – de “twilight zone” – vóór faillissement. In Duitsland bestaat zo’n criterium: de schuldenaar moet faillissement aanvragen, wanneer er sprake is van “Überschuldung”. In het Duitse recht wordt meer gekeken naar de verhouding tussen activa en passiva in de onderneming. Wanneer die verhouding zodanig verslechterd is, dat er sprake is van een overmatige verhouding van de schulden tegenover de bezittingen, dan moet faillissement worden aangevraagd. In Nederland wordt vooral naar de liquiditeit gekeken: wanneer kan de schuldenaar niet meer betalen (en is hij daarmee opgehouden). Gevolg is dat de schuldenaar random betalingen doet en geen duidelijk houvast heeft, wanneer hij de handdoek in de ring moet gooien.

Van Eeghen stelde voor enkele heldere criteria aan te reiken: de op korte termijn beschikbare middelen moeten tenminste even groot zijn als de op korte termijn te betalen schulden. Oftewel de “liquid ratio” van de onderneming moet gezond zijn. Daarnaast moet er ook worden gekeken naar de rentabiliteit en moet een solvabiliteitscriterium worden aangelegd. Hij stelde verschillende solvabiliteitsratio’s (garantievermogen gedeeld door het balanstotaal) voor naar gelang de sector. Voor producenten 20%, voor groothandel, transport en detailhandel 15% en voor dienstverleners en vrije beroepen 10%.

Tijdig inschakelen van een deskundige

Met dergelijke heldere handvatten wordt de ondernemer gedwongen tijdig keuzes te maken, en niet maar door te modderen. Op basis van de situatie kan met een juridische deskundige – in samenwerking met de accountant – gekeken worden wat de mogelijkheden zijn voordat het te laat is.

En als er geen redden aan is, dan kan de knoop worden doorgehakt en kan besloten worden faillissement aan te vragen. In dat geval kan – als er wel verstandige keuzes gemaakt zijn hoe de krapper wordende liquiditeit aan te wenden – vaak ook eenvoudiger een redding worden gerealiseerd via een doorstart. En kan bestuurdersaansprakelijkheid buiten de deur worden gehouden.

Alles draait om het vroegtijdig inschakelen van een deskundige op het gebied van herstructurering en insolventierecht. Laat ik nu zo’n deskundige zijn.

Maarten de Vries, 29 april 2020